房屋登记办法释义　第四十二条

　　第四十二条 以房屋设定抵押的，当事人应当申请抵押权登记。

　　【要旨】抵押权的设立登记

　　【释义】本条是关于抵押权设立登记的规定

　　房屋抵押权设立登记是指根据抵押当事人申请，登记机构依法将抵押权设立的事项在登记簿上予以记载的行为。《物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一款至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”因此，登记是抵押权设立的前提，未经登记，抵押权不成立，抵押权登记后，债务人到期不履行债务，债权人可依法行使抵押权。

　　动产交付与不动产登记是我国物权公示的主要方法，由于房屋抵押权具有不转移房屋占有的特征，抵押人可以就抵押财产行使占有、收益和处分的权利，这样虽然充分发挥了物的效用，同时也增大了交易风险。因此，登记作为房屋抵押权成立的公示方法具有十分重要的意义，通过登记，将抵押权的设立、转移、变更和消灭的情况向社会公开，让公众知晓房屋抵押权状况，从而起到保护交易安全，维护正常的市场秩序和金融秩序的作用。

　　大陆法系国家对抵押权基本采用登记作为公示方法，但登记的效力主要存在两种不同的立法体例。以法国、日本为代表的国家采用登记对抗方式，即抵押权是因当事人合意而生效，登记并非是抵押权成立或生效的要件，登记使抵押权产生对抗效力，其意义在于对同一标的物上的抵押权优先受偿顺序，登记无公信力。以德国、瑞士和我国台湾地区为代表的国家和地区采用登记生效方式，即除了抵押当事人双方合意外，抵押权必须办理登记，不经登记，不发生法律效力，登记具有公信力。

　　《物权法》规定：“不动产物权设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力。”很显然，我国对不动产物权采用的是登记生效方式。同时，《物权法》第二十四条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”第一百八十八条规定：“以本法第一百八十条第一款第四、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自合同设立时生效，未经登记，不得对抗善意第三人。”很显然,对动产上述财产采用的是登记对抗的方式。因此，我国对抵押权公示效力采用的是登记生效和登记对抗相结合的方式，对不动产采用登记生效方式，对动产和其他财产采用登记对抗方式。

　　解放初期，我国各大城市先后开展了总登记，在此基础上，对抵押、典权等他项权利也进行了登记，登记的依据主要是地方政府的规定，登记的效力也不明确，《城市房地产管理法》第六十二条规定：“房地产抵押时，应当向县级以上人民政府规定的部门办理抵押登记。”这是我国首次以法律形式规定了抵押登记，但其规定较为原则，不便操作，也没有明确登记的效力，其出发点主要是有利于行政管理。1995年10月1日施行的《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”《担保法》对抵押规定较为详细，但在登记效力上混淆了抵押合同效力与抵押权登记效力。1997年5月9日，建设部发布的《抵押管理办法》第六条规定：“国家实行房地产抵押登记制度。”第三十一条规定：“房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。”该办法实际上是《担保法》的具体化，沿用了《担保法》登记的相关规定。1997年10月27日，建设部发布《权属登记管理办法》第十九条规定：“设定房屋抵押权、典权等他项权利的，权利人应当至事实发生之日起30日内申请他项权利登记。”这条规定主要是从行政管理的角度要求当事人办理登记，从另一角度来看，干预了当事人民事行为自愿的意思表示。《物权法》充分体现了民事行为依当事人意愿，抵押登记是依当事人申请而办理，登记是抵押权的公示方式，同时，也区分了物权登记与当事人订立的合同效力，明确规定了“未办理物权登记，不影响合同效力”，使登记制度更加完善。