房屋登记办法释义　第四十八条

　　第四十八条 经依法登记的房屋抵押权发生下列情形之一的，权利人应当申请抵押权注销登记：

　　(一)主债权消灭;

　　(二)抵押权已经实现;

　　(三)抵押权人放弃抵押权;

　　(四)法律、法规规定抵押权消灭的其他情形。

　　【要旨】抵押权注销登记

　　【释义】本条是关于抵押权注销登记情形的规定

　　一、抵押权注销的概念

　　《物权法》第一百七十七条有下列情形之一的，担保物权消灭：(一)主债权消灭;(二)担保物权实现;(三)债权人放弃担保物权;(四)法律规定担保物权消灭的其他情形。《权属登记管理办法》第二十四条规定：“因房屋灭失、土地使用年限届满、他项权利终止等，权利人应当自事实发生之日起so日内申请注销登记。”《抵押管理办法》第三十五条规定：“抵押合同发生变更或者抵押关系终止时，抵押当事人应当在变更或者终止之日起巧日内，到原登记机关办理变更或者注销抵押登记。”从上述规定可以看出，抵押权的注销与抵押权的设立是相对应的，即权利因登记而产生，因注销而消灭。德国民法典第一千一百七十九条规定：“在抵押权与所有权混同于一人的情况下，所有人对于他人负有使抵押权被涂销的义务的，可以为保全涂销请求权而将预告登记登记于土地登记簿。”我国台湾地区的土地登记规则第一百四十三条至一百四十八条规定了涂销登记与消灭登记，其中涂销登记包括权利灭失和因登记错误造成的登记，而消灭登记则限于客体的灭失。法国民法典第二千一百五十七条对注销登记做出了规定即“登录的注销，应由有注销能力的当事人双方同意，或根据终审判决或具有既判力的判决”。我们认为本办法的注销登记范围包含了涂销登记与消灭登记，即当权利消灭和客体灭失时都需要进行注销登记。

　　二、抵押权注销的情形

　　1.主债权消灭

　　《担保法》第五十二条明确规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”抵押权是为担保债权而设定的，是从属于主权利即债权的从权利，从权利应随从主权利，加之抵押权是债权担保的手段，为债权将来得以满足而存在，因此，债权与抵押权，更有相结合的必然性。具体来说抵押权的从属性可分为成立上的从属性、移转上的从属性与消灭上的从属性，主债权消灭应该属于消灭上的从属性。抵押权所担保的债权，如因清偿、提存、免除、混同等原因而全部消灭时，抵押权也随之消灭，这就是抵押权消灭上的从属性，抵押权是为担保主债权实现而存在的从权利，相对于被担保的主债权，抵押权具有绝对的附从性，主债权消灭，抵押权亦消灭。被担保主债权可因如下原因而消灭：①债务人或第三人为全部清偿;②债务人对抵押权人亦存在债权并符合抵销条件时，其债权相互抵消;③抵押权人与债务人因继承、合并等而发生混同，抵押权人与债务人成为一人;④抵押权人在不损害第三人利益的情况下免除债务人的债务。

　　2.抵押权已经实现

　　《物权法》第一百九十五条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”《物权法》第一百九十八条规定：“抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”《担保法》第五十三条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”

　　抵押权的实现，又称抵押权的实行，即当债务人不能履行债务时，抵押权人行使其抵押权将抵押的标的物变价以满足其债权得到优先受偿的过程。抵押权的实现是债权实现的一种方式，是抵押权担保功能实现的最后环节。抵押权实现，抵押担保法律关系消灭，抵押权自然消灭。抵押权因实现而消灭，其所担保的债权是否得到全部清偿则在所不问，并且即使在同一抵押物上有数个抵押权，其中一个抵押权实现的，该抵押权及其他抵押权均消灭。

　　抵押权设定的目的，既然是在于确保债务的清偿，那么当抵押权所担保的债权如果履行期间届满而没有获得清偿时，抵押权人可以就抵押物的价值优先受偿以满足债权。因此，抵押权的实现，既是抵押权的最主要的效力，也是抵押权人最主要的权利。

　　抵押权实现必须具备一定的条件，关于抵押权实现的条件，物权法规定“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”，担保法规定“债务履行期届满抵押权人未受清偿的”。此外还有的认为应当还有“必须存在有效的抵押权”。我们认为，存在有效的抵押权是抵押权必要的前提，因此没有必要特别说明。总的说来抵押权实现的条件主要有三种：一为债务履行期届满;二为抵押权人未受清偿;三是发生当事人约定的实现抵押权的情形。另外，就抵押权实现的条件除具备上述三个条件外，依据《抵押管理办法》第四十条的规定：“有下列情况之一的，抵押权人有权要求处分抵押的房地产：(一)债务履行期满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的;(二)抵押人死亡，或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的;或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的;(三)抵押人被依法宣告解散或者破产的;(四)抵押人违反本办法的有关规定;擅自处分抵押房地产的;(五)抵押合同约定的其他情况。”

　　世界各国对抵押权实现的具体方式大体相近，但仍存在一些差异。德国实现抵押权的方式为法院的出售和将抵押权的标的物交给争议财产保管人保管，第三种方式为审判上的登记，但实际上很少用。而在日本，关于抵押权实现的方式基本上是三种：拍卖、订立合同取得抵押物所有权及通过协议以外的其他方式处分抵押物。在我国依照物权法和担保法的规定，对抵押权实现的具体方式有折价、拍卖或变卖等三种方式。具体以何种方式实现抵押权，首先由当事人决定。抵押合同中对抵押权的实现方式有约定的，应依其约定。抵押合同中没有约定的，在抵押权实现时，抵押权人可与抵押人协商，依双方协商同意上述三种方式中的任何一种实现抵押权;如果抵押权人与抵押人协商达不成一致的，过去担保法规定须由抵押权人向法院起诉来实现抵押权，现在抵押权人则可以根据物权法的规定直接向法院申请拍卖、变卖抵押财产。

　　3.抵押权人放弃抵押权

　　抵押权人放弃抵押权，其实质属于民法理论上的抛弃物权。抛弃是指权利人不将其物权移转于他人而使其物权归于消灭的单独行为。担保物权为财产权，权利人在原则上得任意抛弃其担保物权;但是抛弃担保物权，一般应依一定的方式，才能产生抛弃的效力。由于抛弃是一种单独行为，属民事法律行为的一种，因此必须以意思表示而为，且抛弃人须具备行为能力，始为合法有效。我国《物权法》没有采取“抛弃”一词，而是采取了“放弃”的称谓。

　　《物权法》第一百九十四条规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。”放弃抵押权或抵押权的顺位，是抵押权人对私人利益的处分行为，在符合权利不得滥用原则的前提下，抵押权人的放弃行为无疑是其行使处分权的体现，物权法的规定则是对抵押权人处分行为的肯定。这一方面是对抵押权人自由的尊重，另一方面也使得当事人可以借此实现资金融通等目的。抵押权人顺位的抛弃可以分为相对抛弃和绝对抛弃，相对抛弃是指同一抵押物上先顺位抵押权人为了特定后顺位抵押权人的利益而将自己的优先受偿利益加以抛弃的行为。绝对抛弃是抵押权人为了全体后顺位抵押权人的利益而将自己的优先利益加以抛弃。从某种意义上看，抵押权的放弃类似于抵押权顺位的绝对抛弃，所不同的是抵押权的抛弃发生绝对效力，抵押权人丧失抵押权，其债权成为普通债权，因此将对于第三人利益造成严重影响(如保证人、共同抵押人、以该抵押权及债权为标的的质权人)，所以如果不经过第三人同意，对其不发生效力或不能产生不利的影响。但是抵押权顺位的绝对抛弃只是导致抛弃人的抵押权顺位处于最后。

　　4.法律、法规规定的抵押权消灭的其他情形

　　该条属于一个兜底的条款，根据现行的法律规定，抵押权消灭的其他情形主要为抵押物消灭的情形，《担保法》第五十八条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭。”标的物灭失为物权消灭的一般原因。抵押权作为担保物权，可因抵押标的物的灭失而消灭，而不论该标的物为事实上的灭失，还是法律上的灭失。但抵押权是对于所抵押的标的物拍卖价金的优先受偿权，其在本质上为价值权，具有物上代位性。因此，当抵押标的物灭失时，如果有赔偿金、保险金或补偿金等代位物，由于价值仍存在，抵押权可存在于该赔偿金、保险金或补偿金上，抵押权并不消灭。

　　三、抵押权注销的申请人

　　在不动产登记制度比较完备的国家和我国台湾地区，对注销登记申请人均做出了规定，一般都规定注销申请人为抵押权人。我国《抵押管理办法》第三十五条规定：“抵押合同发生变更或者抵押关系终止时，抵押当事人应当在变更或者终止之日起15日内，到原登记机关办理变更或者注销抵押登记。”也就是说当权利灭失时应由抵押人和抵押权人共同申请抵押权的注销登记。

　　四、应当重视抵押权注销登记

　　在抵押权设立、变更、转让和消灭过程中，很多地方登记机构往往重视设立登记，不重视注销登记，这是不对的，错误的注销登记与错误的设立登记相比较，错误的注销登记后果更为严重，法国民法典第二千一百五十八条第一款对注销登记还专门规定需提交公证书或判决书副本，可以看出其对注销的重视。